Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO AL AUTO 181/13 Referencia: solicitud de Nulidad de la sentencia T-382 de 2010, presentada por el señor Arturo Calle Calle. Expediente: T-2556110. Acción de tutela incoada por Marleny Leticia Salcedo Sánchez contra Almacén Arturo Calle. Magistrado Ponente: NILSON PINILLA PINILLA Si bien comparto la tesis de mayoría de no decretar la nulidad de la decisión de tutela impartida por la Sala de Revisión, por cuanto no concurren los supuestos que así lo ameritan, si quiero dejar a salvo que la doble condena que allí se impuso de "reintegro" y "pago de indemnización" no se aviene a lo que, de tiempo atrás, hemos venido sosteniendo sobre el punto y que en síntesis se contrae a lo siguiente: "El artículo 26, inciso segundo, de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior estimo que cuando, en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 200019 se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado ni se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da como sería la finalización del vínculo laboral. Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, por la razón que fuere, por ejemplo, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997, cuando aparece demostrado que la condición del trabajador es "incompatible e insuperable" en el cargo que se va a desempeñar. Es por esta razón que discrepo de la decisión según la cual en el caso dilucidado se impongan ambas condenas, el reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye su aplicación concurrente. Tal situación se daría en el caso bajo examen en el evento de que el demandante, no obstante que en todo momento ha manifestado que en su caso no considera conveniente el reintegro, finalmente, como lo dispone la Sala, opte por esa posibilidad, según parece desprenderse, en lo pertinente, de las motivaciones y la parte resolutiva del fallo que nos ocupa. Si tal fuere el caso, considero que el demandante a lo único que tendría derecho es al reintegro pero no a la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la configuración de la incompatibilidad lógica y jurídica ya mencionada. En todo caso, esa situación debería dirimirla el juez laboral competente". Comedidamente estimo que la Sala de Revisión debió adoptar la misma exégesis al resolver la tutela T-2.556.110. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado 1 La edad y los demás datos corresponden al tiempo de la incoación de la acción de tutela respectiva. 2 El cuadro corresponde exactamente al presentado por el apoderado (f. 15 cd. del incidente de nulidad). 3 Auto 033/95 (junio 22), M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Auto 031A/02 (abril 30), M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Auto 010A /02 (febrero13), M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Auto 178/07 (julio 11), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Auto 162/03 (septiembre 16), M. P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Auto 031A/02 (abril 30), M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 9 Auto 105A de 2000 (octubre 19), M. P. Antonio Barrera Carbonell. 10 Auto 178/07 (julio 11), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Auto 031A/02 (abril 30), M. P. Eduardo Montealegre Lynett. 12 Cfr. autos 256/01, 029A y 031A/02, 146A y162/03, 208/06 y 270/09, entre otros. 13 Auto 163A/03 (septiembre 16), M. P. Jaime Araújo Rentería. 14Cfr. f. 1 cd. incidente de nulidad. 15 En la sentencia T-198 de 2006, previamente citada, la corporación adelantó un estudio detallado de los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalidez, con fundamento en las normas internacionales, la preceptiva nacional y los antecedentes jurisprudenciales. 16 T-1040 de septiembre 27 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 17 Cfr. T-198/06 previamente citada. 18Cfr. auto 074 de abril 28 de 2010, con ponencia de quien ahora cumple igual función. 19 En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: "El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------